Як правильно укладати NDA та NCA: ризики та «підводні камені» – Юлія Нешва

Стаття Юлії Нешви, головної юрисконсультки відділу супроводження бізнес-процесів Investment Lawyer Group для видання “Юридична практика”.

У сучасному світі інформація стала одним з найцінніших активів. Комерційні таємниці, бази клієнтів, фінансові показники чи інноваційні ідеї часто мають більш суттєву вагу, ніж матеріальні ресурси. Саме тому дедалі більшої популярності набувають договори про нерозголошення конфіденційної інформації – Non-Disclosure Agreement (NDA), які є юридичним інструментом, що захищає конфіденційну інформацію сторін від несанкціонованого розголошення.

NDA вже стали стандартною практикою для стартапів, ІТ-компаній, консалтингових агентств та, навіть, невеликих підприємців, які хочуть убезпечити себе від витоку важливих даних під час співпраці чи переговорів з контрагентами.

Окрім NDA, у бізнес-практиці дедалі частіше використовують також угоди про неконкуренцію – Non-Compete Agreement (NCA). Їхня мета – запобігти виникненню конкуренції з боку партнерів чи працівників шляхом обмеження можливості ведення ними аналогічної діяльності у визначеній сфері та застерегти їх від використання отриманих знань та досвіду на шкоду компанії. Крім того, ці угоди виступають додатковим інструментом захисту конфіденційної інформації, адже зменшують ризик її витоку.

Укладання NDA та NCA, на перший погляд, може здатися простою та стандартною процедурою, адже такі договори вже стали своєрідною нормою ділової практики. Але, попри все більшу поширеність, виникає чимало юридичних нюансів – часто такі договори мають низку слабких місць, які при недбалому підході легко залишити поза увагою. І якщо не врахувати такі нюанси заздалегідь при укладенні договору, останній може виявитися просто формальністю, що не матиме реальної юридичної сили і не забезпечить ефективного захисту бізнесу.

Особливості NDA

Потенційними проблемними моментами NDA є наступні:

1. Розмиті формулювання в договорі. Якщо поняття «конфіденційна інформація» визначене надто широко (наприклад, «будь-яка інформація, отримана під час співпраці»), виникає ризик спорів. Одна сторона може трактувати надто багато як таємницю, а інша – не знати, що підпадає під NDA.
2. Відсутність винятків, на які дія договору не розповсюджується. Якщо не зазначити, що інформація, яка є у відкритому доступі чи була відома раніше, не вважається конфіденційною, можуть виникати конфлікти і навіть абсурдні вимоги про «порушення».
3. Невдалий строк дії договору та період нерозголошення. Якщо NDA укладений «назавжди» (тобто безстроково), суд може визнати таке положення недійсним. З іншого боку, занадто короткий строк (наприклад, три місяці) може не дати реального захисту інтересів сторін.
4. Відсутність відповідальності за порушення умов договору. Багато NDA містять заборони, але не визначають наслідки у випадку порушення. Без чітких санкцій (штрафу, відшкодування збитків, права на припинення співпраці) захистити себе та стягнути збитки у судовому порядку буде майже неможливо.
5. Односторонність умов договору. Якщо NDA захищає лише одну зі сторін, це може викликати недовіру або небажання іншої сторони його підписувати. У партнерських відносинах умови договору мають враховувати інтереси та захищати обидві сторони.
6. Юрисдикція і спосіб вирішення спорів. Якщо в NDA не зазначено, в якому суді чи за яким правом вирішуватимуться спори, можуть виникати непорозуміння. Особливо це критично при співпраці з іноземними контрагентами.
7. Форма укладення договору та юридична сила. У випадку укладення NDA в електронній формі (у формі електронного документу) важливо, щоб він мав юридичну силу. Просте надсилання договору на email може не вважатися укладенням договору.
8. Конфлікт умов договору з трудовим законодавством. Іноді роботодавці намагаються заборонити працівнику, який підписує договір, «все», включно з правом на роботу в цій сфері після звільнення. Такі положення можуть бути визнані незаконними.
9. Нереалістичні санкції за порушення договору. Деякі NDA містять надмірно великі штрафи, які суд потім зменшує або взагалі не застосовує.
10. Відсутність процедури повернення/знищення інформації. Часто в NDA не прописано, що робити з документами, файлами чи доступами після завершення співпраці. Це створює ризик витоку інформації.
11. Субпідрядники залишаються поза межами дії договору. Якщо підрядник залучає субпідрядників, але в NDA немає згадки про це, може статися виток інформації через третіх осіб.
12. Невідповідність іншим договорам з тим же контрагентом. Наприклад, NDA суперечить умовам контракту про співпрацю чи ліцензійного договору, укладеного з тим самим контрагентом, що створює правову невизначеність.
13. Складність із доказовою базою. Якщо NDA не передбачає фіксації факту передачі конкретної конфіденційної інформації (наприклад, не визначена форма чи зміст даних чи передання інформації за актом), буде складно довести, що така інформація була конфіденційною і була передана за NDA.
14. Формальний підхід до підписання договору. Часто компанії підписують шаблонні договори «для галочки», не адаптуючи їх умови до конкретної ситуації та контрагента. У результаті документ не працює, коли виникає реальний спір.

Отже, щоб договір про нерозголошення конфіденційної інформації працював на практиці та виконував свою захисну функцію, треба правильно та послідовно здійснити всі кроки для його укладення:

1. Чітко визначити статус сторін (хто надає інформацію, а хто отримує, або що обидві сторони передають інформацію одна одній), а у випадку наявності субпідрядників – включити положення про відповідальність за їх дії. Крім того, необхідно відокремлювати NDA від NCA та складати їх відповідно до вимог законодавства.
2. Чітко сформулювати поняття «конфіденційна інформація» (визначити категорії даних, що підпадають під дію договору), а також визначити, яка інформація не є конфіденційною (наприклад, є у відкритому доступі або отримана законним шляхом від третіх осіб).
3. Правильно встановити строк дії договору та період нерозголошення (як під час співпраці, так і певний період після її завершення).
4. Передбачити механізм контролю за дотриманням умов договору та встановити адекватну відповідальність обох сторін, підтримуючи баланс інтересів.
5. Встановити механізм фіксації передачі даних та порядок їх повернення чи знищення після завершення співпраці.
6. Обов’язково адаптувати договір та його умови під конкретну ситуацію (контрагента/працівника), узгоджувати його з основними договорами.
7. Одразу визначити застосовуване право і юрисдикцію вирішення можливих спорів (залежно від контрагента та ситуації).
8. Застосувати правильну форму підписання договору для набрання ним юридичної чинності (зокрема, і в електронній формі з використанням кваліфікованого електронного підпису).

Особливості NCA

Що стосується NCA, то попри те, що на перший погляд вони здаються звичайним інструментом договірного права, на який поширюється свобода договору, такі угоди зачіпають основоположні права особи, а тому про повну свободу не йдеться.

Задля забезпечення балансу інтересів законодавство та судова практика більшості юрисдикцій вимагають обмежити дію положень NCA за певними критеріями. Особливо актуально це щодо працівників, які у правовій системі більшості держав вважаються «слабшою стороною» порівняно з роботодавцем. А тому для них необхідна чітка та однозначна визначеність обмежень, встановлених договором.

Тобто, при укладенні NCA головними проблемами є його обґрунтованість та дійсність.

Так, наприклад, законодавча неврегульованість питання укладення NCA призводить до невиправданого поширення їх у сфері трудових відносин. У цьому контексті необхідно чітко зазначити, що договори про неконкуренцію не повинні укладатися з усіма працівниками. Це специфічний вид договору, який укладається із окремими, особливо цінними працівниками, що окрім спеціальних навиків та знань можуть мати також доступ до комерційної таємниці.

Роботодавець повинен довести об’єктивність загрози для розвитку його бізнесу при неукладенні NCA. В іншому випадку такий договір чи його окремі положення можуть визнаватися судом недійсними, необґрунтованими і несправедливими.

Занадто широкі або невизначені в NCA обмеження щодо території або сфер діяльності також можуть бути визнані недійсними або не бути застосованими судом через занадто широкі формулювання.

Тобто, чим вужче та чіткіше визначена сфера, діяльність у якій обмежується, та територія обмежень, тим більше шансів у такого договору не бути оскарженим у суді.

Також важливо знати, що одним із основних інструментів обмеження NCA є встановлення чітких часових рамок його дії. При цьому законодавство не містить конкретних строків дії NCA, тому орієнтир доводиться шукати у судовій практиці або виходити з принципу «розумності», що потребує зваженого підходу.

Для України певним орієнтиром може слугувати Закон «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні», який встановлює гранично допустимий строк утримання спеціаліста від конкурентних дій – 12 місяців. І хоча цей Закон має обмежену сферу прямого застосування, його положення можуть використовуватися й іншими суб’єктами господарювання та потенційно слугувати аргументом за аналогією.

Важливо також звернути увагу на таку проблему, як порушення балансу інтересів сторін та відсутність компенсації за період утримання від конкурентної діяльності. Йдеться, зокрема, про те, що умови договору не можуть надто обмежувати права однієї зі сторін, покладаючи на неї надмірні зобов’язання та відповідальність, нічого не пропонуючи натомість. У багатьох юрисдикціях NCA вважається дійсним лише за умови виплати компенсації за обмеження прав. Адже така грошова компенсація виступає одним із способів захисту інтересів сторони, яка погоджується на умови неконкуренції та тим самим обмежує власні права й можливості, та покликана пом’якшити або навіть повністю компенсувати негативні наслідки таких обмежень.

В Україні, в межах правового режиму Закону «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні», така компенсація також є необхідною умовою чинності NCA між компанією та працівником/підрядником, що знову ж таки може бути орієнтиром і для інших правовідносин.

Отже, для підготовки та укладення якісної угоди про неконкуренцію необхідно:

1. Визначити посади працівників та партнерів/контрагентів, які потребують індивідуального підходу та укладення NCA.
2. Не включати умови про неконкуренцію в стандартні трудові договори.
3. Підписувати угоду про неконкуренцію окремо від основного договору, в т.ч. щоб забезпечити її конфіденційність (як від інших працівників, так і третіх осіб).
4. Чітко та обґрунтовано визначити сфери, діяльність у яких обмежується, територію та строк дії обмежень.
5. Прослідкувати за дотриманням балансу інтересів сторін (зокрема, за наявністю компенсації за період утримання від конкурентної діяльності).
6. Впевнитись, що працівник (контрагент) не має обмежень у здатності укладати угоди про неконкуренцію.
7. Ознайомитися з законодавством та судовою практикою обраної юрисдикції, щоб розуміти, які положення в цій юрисдикції працюють, а які – ні.

Висновки

Таким чином, із усього вищезазначеного можна зробити висновок, що NDA та NCA – це не формальність, а дієвий інструмент захисту, який допомагає зберегти конфіденційну інформацію, уникнути витоку даних, запобігти виникненню конкуренції та застерегти від використання отриманих знань та досвіду на шкоду компанії.

Проте, ефективність договорів залежить від того, наскільки юридично правильно вони складені. Тому компаніям, які укладають NDA та NCA, слід приділяти увагу деталям і передбачати не лише «класичні» пункти (визначення предмету захисту та чіткість формулювань, адекватні строки дії зобов’язань сторін та відповідальність), а й додаткові ризики, які виникають на практиці. Інакше вказані договори залишаться лише «папірцем без сили».

Крім того, можна використовувати додаткові інструменти для захисту, щоб NDA та NCA були підстраховкою для локальних актів компанії або контрактів з контрагентами, а не єдиним інструментом захисту в критичний момент.

Також варто не забувати і про відповідальність за законом. Адже чинне законодавство зазвичай залишає право подавати позови про порушення конфіденційності та прав інтелектуальної власності, щоб компанія могла відшкодувати принаймні завдані їй збитки.