Правові гарантії для іноземних інвесторів в умовах війни

Стаття Ігоря Мулярчука, партнера, керівника практики вирішення міжнародних спорів АО Investment Lawyer Group та Ігоря Галицького, адвоката, к.ю.н., заступника керівника практики вирішення міжнародних спорів компанії для видання “Юридична практика”.

Інвестиційна діяльність в Україні в умовах воєнного стану характеризується поєднанням значних ризиків та можливостей, пов’язаних із відбудовою країни. Для іноземних інвесторів ключовими викликами стали прямі воєнні ризики, зокрема фізичне знищення активів, фактична відсутність механізмів комерційного страхування таких ризиків, а також складні умови для компенсації пошкодженого майна.

У відповідь на ці виклики, Україна створює багаторівневу систему державних гарантій. Ця система спрямована на зниження ризиків та пропонує інвесторам не лише законодавчий захист, але й конкретні фінансові та страхові інструменти, багато з яких почали діяти у 2024-2025 роках.

Правовий фундамент інвестування

Основою захисту прав інвесторів в Україні є два базові закони. Закон України «Про інвестиційну діяльність» (№ 1560-XII від 18.09.1991 р.) встановлює загальні гарантії для всіх суб’єктів інвестиційної діяльності. Зокрема, згідно його нормам, держава гарантує стабільність умов здійснення інвестиційної діяльності та додержання прав і законних інтересів її суб’єктів. Крім того, в документі вказано, що державні гарантії захисту інвестицій не можуть бути скасовані або звужені стосовно інвестицій, здійснених у період дії цих гарантій (ст. 18, 19).

Спеціальним актом для іноземних інвесторів є Закон України «Про режим іноземного інвестування» (№ 93/96-ВР від 19.03.1996 р.), який встановлює такі ключові гарантії:

1. Для іноземних інвесторів встановлюється національний режим інвестиційної та іншої господарської діяльності — рівні права з українськими інвесторами (ст. 7);
2. Іноземні інвестиції в Україні не підлягають націоналізації. Реквізиція іноземних інвестицій можлива виключно для здійснення рятівних заходів у разі стихійного лиха, аварій, епідемій, епізоотій і лише на підставі рішень органів, уповноважених Кабінетом Міністрів України (напр., військове командування в значення Закону України «Про правовий режим воєнного стану»). Рішення про реквізицію та умови компенсації можуть бути оскаржені в судовому порядку (ст. 9);
3. Іноземні інвестори мають право на відшкодування збитків, включаючи упущену вигоду та моральну шкоду, завданих діями, бездіяльністю або неналежним виконанням державними органами України передбачених законодавством обов’язків. Компенсація повинна бути «швидкою, адекватною та ефективною», виплачуватись у валюті інвестування, а з моменту виникнення права на компенсацію нараховуються відсотки за ставкою ЛІБОР (ст. 10);
4. Якщо в подальшому законодавством будуть змінюватися гарантії захисту іноземних інвестицій, то протягом 10 років з дня набрання чинності таким законодавством на вимогу іноземного інвестора застосовуються державні гарантії, що діяли на момент здійснення інвестиції (ст. 8);
5. Іноземним інвесторам після сплати податків гарантується безперешкодний переказ за кордон прибутків, доходів та інших коштів в іноземній валюті (ст. 12);
6. У разі припинення інвестиційної діяльності іноземний інвестор має право на повернення своїх інвестицій у натуральній формі або у валюті інвестування не пізніше шести місяців з дня припинення цієї діяльності, без сплати мита (ст. 11).

Водночас законодавство містить певні застереження. Стаття 8 Закону «Про режим іноземного інвестування» прямо вказує, що гарантії захисту інвестицій від зміни законодавства не поширюються на зміни, що стосуються питань оборони, національної безпеки, податкового законодавства, забезпечення громадського порядку та охорони навколишнього природного середовища.

Застереження міститься і у Законі «Про інвестиційну діяльність», зокрема щодо збереження умов договорів, укладених між суб’єктами інвестиційної діяльності. Вони зберігають чинність на весь строк дії та навіть у випадках, коли після їх укладення законодавством встановлено умови, що погіршують становище суб’єктів або обмежують їх права, крім податкового, митного та валютного законодавства, а також законодавства з питань ліцензування певних видів господарської діяльності (ст. 18).

Таким чином, обидва закони виключають зі сфери стабільності податкове законодавство, а Закон «Про режим іноземного інвестування» додатково виключає сферу оборони та національної безпеки, що є особливо актуальним в умовах воєнного стану.

Разом з тим, навіть за наявності таких застережень, інвестори зберігають базовий майновий захист. Закон «Про інвестиційну діяльність» встановлює, що інвестиції не можуть бути безоплатно націоналізовані, реквізовані або до них не можуть бути застосовані заходи, тотожні за наслідками. Такі заходи можуть застосовуватися лише на основі законодавчих актів України з відшкодуванням інвестору в повному обсязі збитків, заподіяних у зв’язку з припиненням інвестиційної діяльності (ст. 19). Крім того, у разі прийняття державними органами актів, що порушують права інвесторів, завдані збитки підлягають відшкодуванню у повному обсязі цими органами, а спори розв’язуються судом (ст. 18).

Окремим інститутом є примусове відчуження майна, врегульоване Законом України «Про передачу, примусове відчуження або вилучення майна в умовах правового режиму воєнного чи надзвичайного стану» (№ 4765-VI від 17.05.2012 р.). Цей Закон визначає механізм позбавлення власника права власності на індивідуально визначене майно, що переходить у власність держави для потреб оборони. Рішення про примусове відчуження приймається військовим командуванням за погодженням з відповідними органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування (у місцевостях, де ведуться бойові дії, — без такого погодження) (ст. 4).

У листопаді 2022 року на підставі цього Закону було примусово відчужено акції низки стратегічних підприємств, зокрема АТ «Мотор Січ», ПАТ «Укрнафта», ПАТ «Укртатнафта», ПрАТ «АвтоКрАЗ» та ПрАТ «Запоріжтрансформатор». Відчужені активи набули статусу військового майна, їх управління передано Міністерству оборони України.

Важливо розмежовувати примусове відчуження від націоналізації в класичному розумінні. Закон № 4765-VI встановлює такі гарантії для власників:

• повна компенсація вартості відчуженого майна — попередня або наступна (ст. 3);
• наступна компенсація виплачується протягом п’яти бюджетних періодів після скасування воєнного стану (ст. 10);
• якщо майно збереглося, колишній власник має право вимагати його повернення в судовому порядку або отримати взамін інше майно (ст. 12);
• рішення про відчуження та оцінку майна можуть бути оскаржені в суді (ст. 8, 13).

Слід зазначити, що цей механізм відрізняється від реквізиції, передбаченої статтею 9 Закону «Про режим іноземного інвестування», яка застосовується виключно для рятівних заходів у разі стихійного лиха, аварій, епідемій та епізоотій.

Другим значним обмеженням став валютний контроль Національного банку України, який з 2022 року ускладнив репатріацію прибутків та дивідендів під час воєнного стану. Гарантією для інвесторів тут виступає затверджена 29 червня 2023 року «Стратегія пом’якшення валютних обмежень, переходу до більшої гнучкості обмінного курсу та повернення до інфляційного таргетування». У рамках реалізації цієї стратегії НБУ поступово послаблює обмеження: з травня 2024 року було дозволено імпорт послуг без обмежень, а також репатріацію «нових» дивідендів (нарахованих за період з 01.01.2024 р.) з лімітом до 1 млн євро на місяць. З серпня 2025 року дозволено репатріацію дивідендів за 2023 рік (нарахованих з 01.01.2023 р.) у межах того ж ліміту. Також дозволено виплату прострочених (станом на 01.05.2024 р.) процентних платежів за зовнішніми кредитами — до 1 млн євро на квартал у межах одного договору.

Спеціальні фінансові гарантії для нових інвестицій

Для стимулювання нових капіталовкладень під час війни Україна створила механізми прямої державної підтримки.

Ключовим інструментом є Закон України «Про державну підтримку інвестиційних проектів із значними інвестиціями в Україні» (№ 1116-IX від 17.12.2020 р.). Вже під час війни його було лібералізовано: поріг входу для проектів знижено з 20 млн до 12 млн євро.

Якщо інвестор реалізує проєкт (строком до 5 років) у таких секторах, як переробна промисловість, добування з метою подальшої переробки та/або збагачення корисних копалин, поводження з відходами, транспорт, складське господарство, поштова та кур’єрська діяльність, логістика, освіта, наукова та науково-технічна діяльність, охорона здоров’я, мистецтво, культура, спорт, туризм, курортно-рекреаційна сфера та сфера електронних комунікацій, він може отримати державну підтримку в обсязі до 30% від суми інвестицій.

Ця підтримка надається у конкретних формах:

1. Звільнення від податку на прибуток на 5 років та від ввізного мита і ПДВ на імпорт нового обладнання;
2. Надання інвестору переважного права оренди державної чи комунальної землі з можливістю подальшого викупу;
3. Держава може за бюджетні кошти збудувати суміжну інфраструктуру (автомобільні шляхи, лінії зв’язку, засоби тепло-, газо-, водо- та електропостачання, інженерні комунікації тощо) або компенсувати інвестору вартість такого будівництва, а також компенсувати витрати на підключення до інженерних мереж.

Цей механізм функціонує. 15 березня 2024 року КМУ ухвалив Порядок надання компенсації вартості збудованих об’єктів інженерно-транспортної інфраструктури та компенсації витрат на підключення до мереж, затверджений постановою № 292. На 2024 рік у бюджеті було закладено 3 млрд грн на ці цілі, а Державний бюджет на 2025 рік передбачає 1 млрд грн на стимули для значних інвесторів та індустріальних парків.

Додаткові податкові стимули передбачені для учасників (резидентів) індустріальних парків, включених до Реєстру індустріальних парків.

Зокрема, відповідно до п. 142.4 ст. 142 Податкового кодексу України, прибуток такого учасника від здійснення господарської діяльності у визначених сферах переробної промисловості, збирання, оброблення й видалення відходів, відновлення матеріалів та науково-дослідної діяльності, отриманий виключно на території (в межах) індустріального парку, може бути звільнений від оподаткування податком на прибуток протягом 10 послідовних років.

Крім того, учасники індустріальних парків мають право на пільги при імпорті нового виробничого устаткування (обладнання) та комплектуючих. Операції зі ввезення такого устаткування можуть звільнятися від сплати ПДВ (п. 197.28-1 ст. 197 ПКУ), а саме устаткування — від сплати ввізного мита (ч. 6 ст. 287 Митного кодексу України) за умови дотримання вимог щодо його новизни, невикористаності, цільового призначення та переліку кодів УКТ ЗЕД.

Правові та організаційні засади створення й функціонування індустріальних парків визначені спеціальним Законом України «Про індустріальні парки» (№ 5018-VI 21.06.2012 р.). Він, зокрема, встановлює, що індустріальний (промисловий) парк — це визначена відповідно до містобудівної документації та облаштована відповідною інфраструктурою територія, у межах якої учасники парку можуть здійснювати господарську діяльність у сфері переробної промисловості, переробки промислових та/або побутових відходів (крім захоронення відходів), альтернативної енергетики, зберігання енергії, а також науково-технічну діяльність, діяльність у сфері інформації і електронних комунікацій на умовах, визначених законом та договором про здійснення господарської діяльності у межах індустріального парку.

Для ІТ-сектору діє окремий спеціальний правовий режим «Дія.Сіті», який регулюється спеціальним законом і не ототожнюється з режимом індустріальних парків.

Страхування воєнних ризиків

Найбільш вагомою відповіддю на виклики війни стало запровадження дієвих інструментів страхування воєнних ризиків. Зокрема, MIGA (Група Світового банку) надає страхування політичних та воєнних ризиків (включно з експропріацією та бойовими діями), але лише для міжнародних інвесторів. Цей механізм вже працює. MIGA надала першу гарантію воєнного часу на $9,2 млн для проєкту M10 Industrial Park у Львові (компанія Dragon Capital), покриваючи ризики воєнних дій на 10 років.

У свою чергу DFC (Корпорація США з фінансування міжнародного розвитку) пропонує страхування політичних ризиків на суму до $1 млрд, покриваючи ризики неконвертованості валюти, політичного насильства та експропріації. Важливо, що DFC надає підтримку не лише американським, але й європейським та українським інвесторам. Як приклад, DFC вже виділила $250 млн для підтримки українських агровиробників.

Ключовим кроком стало розширення мандату українського Експортно-кредитного агентства (ЕКА). 1 січня 2024 року набув чинності Закон № 3497-IX, яким внесено зміни до Закону «Про фінансові механізми стимулювання експортної діяльності» (№ 1792-VIII) в частині страхування інвестицій в Україні від воєнних ризиків.

Новий закон прямо уповноважив ЕКА здійснювати страхування та перестрахування прямих інвестицій в Україну від воєнних та/або політичних ризиків. Цей механізм доступний як для іноземних, так і для українських інвесторів. Механізм деталізовано «Політикою страхування ЕКА» (затверджена 10.05.2024 р.).

Ключові параметри страхування ЕКА:

• Що страхується: прямі інвестиції (вкладення в корпоративні права) та/або дивіденди з них.
• Страхові ризики та випадки: воєнний конфлікт, збройна агресія, бойові дії, терористичні акти, диверсії, окупація та анексія; примусове відчуження (експропріація), безпідставне (незаконне) відкликання ліцензії з боку регулятора, заборона на здійснення розрахунків, неможливість конвертації чи переказу валюти за кордон тощо.
• Мета інвестиції: інвестиція має бути спрямована на створення об’єктів та інфраструктури, необхідних для розвитку переробної промисловості та експорту товарів (робіт, послуг) українського походження.
• Географія: об’єкт інвестування не може знаходитись на територіях, де на дату укладення договору ведуться бойові дії або які є окупованими.
• Винятки: страховка не покриває збитки від зброї масового ураження (ядерної, хімічної, біологічної) та кібератак. Також не відшкодовуються непрямі збитки, такі як упущена вигода (крім випадків страхування дивідендів) або втрати від інфляції.

Механізми компенсації збитків, завданих агресією РФ

Окремо від гарантій, які надає сама Україна, для інвесторів існує теоретичний шлях отримання компенсації безпосередньо за рахунок коштів російської федерації. Для цього наразі формуються декілька основних механізмів.

1. Звернення до українських судів

Інвестори мають право звертатися до національних судів України з позовами про відшкодування збитків, завданих РФ. Така практика активно формується, у т.ч. Верховним Судом (Постанова КЦС ВС від 14.04.2022 у справі № 308/9708/19, Постанова КЦС ВС від 18.05.2022 у справі № 760/17232/20-ц, Рішення Господарського суду Запорізької області від 27.08.2024 у справі № 908/1100/22(908/1655/24).

Проте цей шлях має фундаментальну перепону — доктрину суверенного імунітету. Навіть у разі отримання позитивного рішення в українському суді його примусове виконання за кордоном (де переважно і знаходяться ліквідні активи РФ) стає вкрай ускладненим, оскільки іноземні суди можуть відмовити у визнанні рішення, посилаючись на імунітет держави-відповідача.

2. Міжнародний реєстр збитків (RD4U)

Міжнародний реєстр збитків, завданих агресією рф проти України (Register of Damage for Ukraine, RD4U), створений у рамках Ради Європи, виступає першою ланкою майбутнього міжнародного механізму репарацій. Він здійснює прийом, фіксацію, систематизацію та перевірку на відповідність критеріям заяв про збитки, завдані фізичним та юридичним особам, а також державі Україна.

На даному етапі подання заяв до RD4U відбувається виключно в електронній формі через веб-портал «Дія» і фактично охоплює лише низку категорій вимог від фізичних осіб (житло, переміщення, порушення фізичної недоторканності тощо). Категорії вимог юридичних осіб, у тому числі бізнес-втрат іноземних інвесторів, уже визначені Статутом та документами RD4U, однак станом на січень 2026 року ще не відкриті для подання через «Дію», так само як і повноцінний доступ для неукраїнських громадян (про що офіційно зазначено як про «майбутній» етап розвитку Реєстру).

Подання заяви до RD4U, з огляду на його задум як «першого елементу» системи та поточні міжнародні дискусії щодо використання заморожених російських активів для фінансування компенсаційного механізму, розглядається як ключова передумова для потенційного доступу до майбутніх виплат з міжнародного компенсаційного фонду. Однак остаточна правова конструкція такого фонду та порядок задоволення вимог, у тому числі іноземних інвесторів, ще перебувають на стадії формування.

3. Міжнародний інвестиційний арбітраж

Складним та дорогим інструментом є міжнародний інвестиційний арбітраж. Зазвичай він використовується для спорів між іноземним інвестором та державою щодо втрати інвестицій та активів унаслідок порушення державою міжнародних зобов’язань щодо захисту інвестицій. У сучасній практиці щодо російської федерації інвестиційний арбітраж насамперед застосовується для відшкодування вартості активів, розташованих на тимчасово окупованих нею територіях (зокрема в Криму), де арбітражні трибунали визнають, що рф, встановивши «ефективний контроль» над територією, несе відповідальність за експропріацію активів іноземних інвесторів за відповідними двосторонніми інвестиційними угодами. Натомість збитки, завдані безпосередньо бойовими діями на підконтрольній уряду України території (наприклад, ракетними ударами по заводу чи знищенням судна в порту), як правило, не є предметом інвестиційних арбітражів проти рф і очікується, що для їх компенсації буде створено окремий міжнародний механізм репарацій.

Доктрина суверенного імунітету держави складається з двох елементів: імунітету від юрисдикції іноземних судів (держава загалом не може бути відповідачем без своєї згоди) та імунітету від примусового виконання щодо державного майна (заборона звернення стягнення без згоди держави, за винятком визначених законом «комерційних» активів). У сфері інвестиційного арбітражу російська федерація, укладаючи двосторонні угоди про заохочення та взаємний захист інвестицій із арбітражним застереженням, попередньо погодилася на розгляд таких спорів у міжнародному арбітражі, тобто відмовилася від юрисдикційного імунітету в цьому обсязі.

Водночас імунітет від примусового виконання зберігається і значно ускладнює звернення стягнення на суверенні активи рф за межами росії, що вимагає окремих складних процедур у національних судах іноземних юрисдикцій.

Рішення інвестиційних арбітражів (як у режимі ICSID, так і за правилами UNCITRAL чи інших інституцій) є остаточними й підлягають визнанню та виконанню в державах – учасницях відповідних конвенцій (зокрема Вашингтонської конвенції 1965 року для справ ICSID та Нью-Йоркської конвенції 1958 року для не-ICSID арбітражів), але з урахуванням обмежень, пов’язаних із суверенним імунітетом. Арбітраж дозволяє стягувати не лише вартість самих активів, але й упущену вигоду.

Цей шлях уже має успішні прецеденти щодо активів у Криму, зокрема арбітражні рішення на користь «Нафтогазу» (PCA Case No. 2017-16), «Ощадбанку» (PCA Case No. 2016-14) та «ДТЕК» (PCA Case No. 2018-41). Вартість провадження може сягати від кількох до десятків мільйонів доларів США (залежно від складності та кількості процесуальних стадій), а тривалість — від 3–5 років за оптимістичним сценарієм до 10–12 років у разі активної тактики затягування з боку рф. Навіть після отримання позитивного рішення окремим ресурсомістким етапом залишається його примусове виконання в іноземних юрисдикціях.

Висновки

Проведений аналіз свідчить, що система правових гарантій для іноземних інвесторів в Україні в умовах воєнного стану має як суттєві переваги, так і певні структурні недоліки. Попри наявність розгалуженої системи фінансово-адміністративних інструментів гарантування інвестицій, іноземні інвестори продовжують визначати суттєві перешкоди для прямих інвестицій в Україну. До системних проблем належать корупція, тиск з боку органів влади, часті та непередбачувані зміни в законодавстві, а також потреба у незалежній та справедливій судовій системі. Фрагментарність правового регулювання, коли гарантії захисту інвестицій розпорошені між кількома законодавчими актами різних років прийняття, ускладнює їх системне застосування та знижує рівень правової визначеності. Застереження щодо непоширення гарантій стабільності на сфери оборони, національної безпеки та податкового законодавства, хоча й є стандартними для міжнародної практики, в умовах воєнного стану набувають особливого значення та можуть сприйматися інвесторами як додатковий ризик. Практика примусового відчуження стратегічних підприємств у 2022 році, навіть за наявності передбачених законом компенсаційних механізмів, формує певні репутаційні ризики для інвестиційного клімату.

Водночас, навіть в умовах воєнного стану, інвестиційне середовище України зазнало суттєвої трансформації у напрямку посилення захисту інвесторів. Створено дієву багаторівневу систему, в якій інвестор може комбінувати різні інструменти: отримати міжнародне страхування воєнних ризиків від MIGA чи DFC, національне страхування від Експортно-кредитного агентства, скористатися державною підтримкою в обсязі до 30% капітальних витрат через механізм підтримки інвестиційних проектів із значними інвестиціями, а також податковими преференціями індустріальних парків. Послідовна реалізація Стратегії пом’якшення валютних обмежень НБУ демонструє передбачуваність монетарної політики.

Подальший розвиток системи гарантій має бути спрямований на системне вдосконалення інвестиційного законодавства, зміцнення судової системи, розширення механізмів компенсації збитків на юридичних осіб, а також активну участь у формуванні міжнародного компенсаційного фонду за рахунок заморожених російських активів.